Kammarrätten ger nya besked om skaderekvisitet

Ett bolag ansökte om överprövning av Energimyndighetens upphandling av IT-tjänster och anförde att upphandlingen skulle göras om eftersom myndigheten blandat samman kvalificeringskrav med utvärderingskriterier. Enligt kammarrätten har bolaget fullgjort sin påtalandeskyldighet genom att ställa frågor om kraven. Det kan inte krävas att leverantören rättsligt ska kunna kvalificera en påstådd brist, här en otillåten sammanblandning, för att uppfylla påtalandeskyldigheten. Kammarrätten avslår dock överklagandet eftersom domstolen bedömer att bolaget inte visat hur det lidit skada av sammanblandningen. 

Bakgrund

Statens Energimyndighet (Energimyndigheten) upphandlade IT-tjänster genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) och antog en annan leverantör än Precio Fishbone AB (Precio).

Precio ansökte om överprövning och anförde att upphandlingen skulle göras om eftersom Energimyndigheten blandat ihop kvalificeringskrav med utvärderingskriterier. Utvärderingskriterierna, som handlade om att anbudsgivarna skulle beskriva tidigare uppdrag, tog enligt Precio sikte på anbudsgivarens allmänna leveransförutsättningar och inte på att utvärdera den kvalitet och leverans som anbudsgivaren hade offererat i sitt anbud. 

Förvaltningsrätten ansåg att det skett en otillåten sammanblandning av kvalificeringskrav och utvärderingskriterier och prövade därför om Precio lidit eller riskerat att lida skada av detta. Under anbudstiden hade Precio ställt frågor om avsaknaden av krav på den personal som skulle utföra det aktuella uppdraget samt om bristen på mervärde i utvärderingsmodellen. Enligt Förvaltningsrätten kunde inte Precio genom att ställa dessa frågor anses ha påtalat att Energimyndigheten sammanblandat utvärderingskrav med kvalificeringskrav, och kunde därmed inte heller anses ha ansetts lida skada. Förvaltningsrätten avslog därför ansökan om överprövning.

Precio överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten. 

Kammarrättens bedömning

Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att det har skett en otillåten sammanblandning av kvalificeringskrav och utvärderingskriterier. Frågan blir därmed om Precio ska anses ha lidit, eller riskerat att lida, skada till följd av sammanblandningen i den mening som avses i 20 kap. 6 § LOU. 

För att en leverantör ska anses ha lidit skada krävs bland annat att leverantören har skademinimerat genom att uppfylla sin påtalandeskyldighet. Påtalandeskyldigheten innebär att leverantörer som inte påtalar fel och brister under anbudstiden normalt sett inte anses ha lidit eller riskerat att lida skada på grund av dessa fel och brister (HFD 2022 ref. 4 I och II).

Precio menar att påtalandeskyldigheten inte gäller för sådana brister som inte kan åtgärdas genom kompletteringar och förtydliganden, vilket skulle vara fallet i denna upphandling.

Kammarrätten anser tvärtom att denna princip om skademinimering får anses gälla generellt där det finns faktiska möjligheter att undanröja otydlighet i underlaget. Det innebär dock inte att det kan krävas av en leverantör att kvalificera alla uppkommande frågor rättsligt, utan påtalandeskyldigheten får anses omfatta faktiska omständigheter.

Mot den bakgrunden gör kammarrätten bedömningen att Precio, genom att uppmärksamma och ställa de frågor som man har ställt, får anses ha gjort vad som krävs för att undvika att skada uppkommer. Bolaget har alltså uppfyllt sin påtalandeskyldighet. 

Vid en närmare skadebedömning bedömer dock kammarrätten att Precio inte har visat hur man lidit skada av den aktuella bristen. Precio har fått maximala poäng i utvärderingen på de områden där sammanblandningen har skett och har därutöver beskrivit risken för skada endast i allmänna ordalag. Kammarrätten avslår därför överklagandet.

Av Mihiri Ratnayake, redaktör och jurist på JP Infonet.
Ursprungligen publicerad i JP Upphandlingsnet.

Referat av Kammarrätten i Jönköping 2023-06-30, mål nr 324-23.

Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan texten skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.

Publicerad 28 aug 2023

Mihiri Ratnayake

Redaktör, jurist