Egna uteslutningsgrunder enligt 19 kapitlet LOU
Sedan den 1 februari 2022 gäller det nya 19 kapitlet LOU, med regler för annonspliktiga upphandlingar utanför det direktivstyrda området. En ändring jämfört med tidigare är att den upphandlande myndigheten inte är bunden av de uteslutningsgrunder som gäller för direktivstyrda upphandlingar, utan får formulera andra grunder för uteslutning. I den här artikeln går Sara-Li Olovsson och Erik Edström, Upp Advokatbyrå, igenom vad som är tillåtet och lämpligt vid utformning av egna uteslutningsgrunder.
INLEDNING
Uteslutningsgrunderna för icke-direktivstyrda upphandlingar regleras i 19 kap. 17 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, som har följande lydelse.
En leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling i enlighet med det som föreskrivs i 13 kap. 1, 2 och 3 §§. En leverantör får också uteslutas om den på andra grunder som anges i upphandlingsdokumenten är olämplig att delta i upphandlingen.
En upphandlande myndighet ska, innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten utgör skäl för uteslutning.
De huvudsakliga skillnaderna gentemot reglerna i 13 kapitlet LOU är följande.
- Den upphandlande myndigheten kan ange andra uteslutningsgrunder än de som framgår i 13 kap. 1–3 §§ LOU, som visar att leverantören är olämplig att delta i upphandlingen.
- Alla uteslutningsgrunder är frivilliga, även de som annars är obligatoriska
- Det saknas rätt till sådan självrättelse som regleras i 13 kap. 5 § LOU.
Den här analysen fokuserar på möjligheten att ange andra uteslutningsgrunder än de som framgår i 13 kap. 1–3 §§ LOU.
UTGÅNGSPUNKTER FÖR EGNA UTESLUTNINGSGRUNDER
Uteslutningsgrunderna i 13 kap. LOU omfattar dels obligatoriska uteslutningsgrunder kopplade till brottslig verksamhet (13 kap. 1 § LOU) och betalning av skatter och socialförsäkringsavgifter (13 kap. 2 § LOU), dels frivilliga uteslutningsgrunder kopplade till annan misskötsel (13 kap. 3 § LOU). Av lagtexten framgår uttryckligen att en upphandlande myndighet vid tillämpning av 19 kapitlet LOU får använda andra uteslutningsgrunder om de innebär att leverantören är olämplig att delta i upphandlingen. Detta, tillsammans med proportionalitetsprincipen, innebär ett objektivt och kvalitativt krav på en sådan annan uteslutningsgrund. Det är inte tillräckligt att den upphandlande myndigheten vill tillämpa en viss uteslutningsgrund utan det krävs att uteslutningsgrunden visar att leverantören är olämplig att delta i den aktuella upphandlingen. Det kan därmed variera mellan olika upphandlingar vilka omständigheter som kan innebära att en leverantör är olämplig, beroende på exempelvis upphandlingsföremål (jämför RÅ 2010 ref. 78 där det slås fast att alla krav – och därmed rimligen även egna uteslutningsgrunder – måste vara kopplade till det som ska upphandlas).
En annan fråga är hur långt tillbaka i tiden händelser som träffas av egenformulerade uteslutningsgrunder får hänföra sig till. Även här blir det främst en fråga om proportionalitet, och det ligger förstås nära till hands att ha det direktivstyrda områdets tidsbegränsningar på tre respektive fem år gamla händelser som riktmärke för den bedömningen – även om det bör finnas utrymme för en upphandlande myndighet att argumentera för att vissa äldre händelser ska anses vara relevanta i sammanhanget.
Det kan finnas olika skäl att vilja komplettera de lagstadgade uteslutningsgrunderna med egna. Nedan kommer vi att diskutera tre förekommande användningsområden som vi valt att kalla ”utvidgad personkrets”, ”allmän misskötsel” och ”specifik misskötsel”.
UTVIDGAD PERSONKRETS
Uteslutningsgrunderna kopplade till brottslig verksamhet i 13 kap. 1 § LOU ska tillämpas om en person som ingår i leverantörens förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan har dömts för brottet. Misskötsel som omfattas av 13 kap. 2 och 3 §§ LOU, såsom bristande betalning av skatter, allvarliga fel i yrkesutövningen eller bristande fullgörelse av kontrakt, ska dock avse den anbudslämnande leverantören.
I förarbetena till bestämmelserna angavs att det saknas stöd för att låta personkretsbestämningen i direktivet gälla även andra grunder för uteslutning än för uteslutning på grund av brott. Däremot menade regeringen att den omständigheten att en person tillhör personkretsen, är en indikation på att oegentligheter som ska tillskrivas en person vid de obligatoriska uteslutningsgrunderna också bör beaktas vid en uteslutningsbedömning enligt fakultativa uteslutningsgrunder (prop. 2015/16:195, del 2, s. 746).
Kammarrätten i Sundsvall fann i mål nr 1400–1402-21 att ovan nämnda förarbetsuttalanden inte kan användas för att utsträcka möjligheten till uteslutning av leverantör, så att en annan juridisk persons eller annan juridisk persons företrädares brister kan utgöra grund för uteslutning enligt de fakultativa uteslutningsgrunderna. Det måste enligt kammarrätten vara den leverantör som lämnat anbudet som visat sådana brister som avses i 13 kap. 3 § LOU.
Lagstiftningen och rättsläget innebär därmed att fysiska personer som misskött sig kan undkomma uteslutning genom att starta ett nytt bolag, så länge misskötseln inte är sådan att den omfattas av de obligatoriska uteslutningsgrunderna i 13 kap. 1 § LOU.
Ett användningsområde för egna uteslutningsgrunder är därför att utvidga personkretsen som kan beaktas inom ramen för uteslutningsbedömningen, jämfört med uteslutning enligt 13 kapitlet LOU. Att ange en utvidgad personkrets i uteslutningsgrunderna innebär att även övriga uteslutningsgrunder (såväl lagstadgade som egna) kan tillämpas utifrån företrädares misskötsel hänförlig till andra verksamheter.
Vår bedömning är att den rimligaste invändningen mot en utvidgad personkrets är att den strider mot proportionalitetsprincipen. Däremot tror vi att en sådan bedömning i de flesta fall bör landa i att uteslutningsgrunden är proportionerlig. Bekämpandet av oseriösa aktörer är idag högt prioriterat (se till exempel den utredning som 2022 genom Kommittédirektiv 2022:50 tillsattes för att föreslå ett effektivt och tillförlitligt system för leverantörskontroll i samband med offentlig upphandling, i syfte att stärka den demokratiska kontrollen över välfärden, främja sund konkurrens och motverka arbetslivskriminalitet genom att hindra oseriösa eller olämpliga leverantörer från att tilldelas offentliga kontrakt). Dessutom anses det sannolikt stötande i de flestas ögon om uteslutning kan kringgås endast genom att ny verksamhet startas, i ett nytt bolag. Risk för misskötsel sitter som bekant inte i organisationsnummer utan i de människor som kontrollerar och fattar beslut i en verksamhet.
Vi tror och hoppas att rättsutvecklingen på sikt bör leda till ett liknande möjligheter skapas även inom det direktivstyrda området.
ALLMÄN MISSKÖTSEL
Utöver att upphandlande myndigheter vill ha laglydiga leverantörer vars företrädare inte är dömda för grova brott och som inte missköter sin verksamhet enligt 13 kap. 3 § LOU, är det givetvis önskvärt att leverantören även i andra avseenden inger förtroende, sköter sina affärer på ett korrekt och affärsmässigt vis och har sina papper i ordning.
Det förekommer därför att upphandlande myndigheter anger en kompletterande uteslutningsgrund med detta syfte. En sådan grund kan exempelvis innebära en möjlighet till uteslutning om en leverantör återkommande är sen med skattebetalning, slarvar med dokumentation eller bryter mot andra lagar och regler på sätt som tyder på att leverantören saknar tillräcklig professionalitet eller tillräckliga rutiner. Uteslutningsgrunden kan fånga in sådan misskötsel som är tillräckligt allvarlig för att en upphandlande myndighet inte ska vilja ha en leverantör som avtalspart, men inte tillräckligt allvarlig för att omfattas av de lagstadgade uteslutningsgrunderna.
Även dessa uteslutningsgrunder måste följa proportionalitetsprincipen. EU-lagstiftaren har ju vägt behovet av effektiva möjligheter till uteslutning mot proportionalitetsprincipen vid utformandet av de lagstadgade uteslutningsgrunderna. Är det till exempel proportionerligt att utesluta en leverantör på grund av upprepade skatteskulder eller försenade deklarationer om leverantören vid tidpunkten för anbudet har ordning på sin skattesituation? Enligt EU-lagstiftaren är svaret på den frågan nej (jämför 13 kap. 5 § tredje stycket LOU).
Vi ser också en viss risk för att en egen uteslutningsgrund kan uppfattas som otydlig och att det kan vara svårt att bedöma hur olika typer av brister tyder på att leverantörerna är olämpliga. Det finns en risk att leverantörer uppfattar bedömningarna som oförutsebara eller till och med godtyckliga.
Det ska också nämnas att det finns en risk att en uteslutningsgrund kopplad till allmän misskötsel helt enkelt är överflödig. Rutiner och arbetssätt omfattas normalt av kvalificeringskrav och proportionerliga uteslutningsgrunder finns redan i 13 kap. 3 § LOU för exempelvis bristande följsamhet till bland annat skattelagstiftningen, miljö-, social-, eller arbetsrättsliga skyldigheter.
Samtidigt kan vi, som redan nämnts, konstatera att bekämpandet av välfärdsbrottslighet och oseriösa aktörer kommer allt högre på dagordningen. Det är inte minst aktuellt inom branscher som upphandlas enligt 19 kapitlet LOU såsom familjehemsverksamhet, assistans och hemtjänst där det finns ett behov av att strama åt leverantörskontrollerna. Upprepade brister gällande dokumentation eller skattebetalning kan vara tecken på att verksamheten inte drivs med tillräcklig professionalitet.
Sammanfattningsvis tror vi att denna uteslutningsgrund bör användas med försiktighet och när det är särskilt motiverat, för att inte träda de allmänna principerna för när. Leverantörens förklaring måste beaktas nogsamt innan ett beslut om uteslutning fattas. Vi ser annars en risk att uteslutningsgrunden rörande allmän misskötsel kan ge upphandlande myndigheter för stort fritt skön att utesluta leverantörer.
SPECIFIK MISSKÖTSEL
En upphandlande myndighet kan även vilja komma åt specifik misskötsel inom det verksamhetsområde som upphandlingen omfattar. Ett sådant exempel är om en leverantör varit föremål för tillsyn och fått kritik eller sanktioner riktade mot sig. Inom ramen för vård och omsorg kan det exempelvis handla om den tillsyn som Inspektionen för vård och omsorg (IVO) bedriver. Vi bedömer att uteslutningsgrunder som är särskilt anpassade till upphandlingsföremålet, och till den tillsyn som bedrivs, fyller en mycket viktig funktion. Då de kan kopplas direkt till de upphandlade tjänsterna och, i exemplet med IVOs tillsyn, till de insatser enskilda ska erhålla är utsikterna goda i en proportionalitetsbedömning. Med tanke på att 19 kapitlet LOU tillämpas bland annat just för områden som står under IVOs tillsyn tror vi att uteslutning som utgår från IVOs tillsyn kommer att få stort praktiskt genomslag.
AVSLUTANDE KOMMENTARER
Nuvarande utformning av 19 kapitlet LOU är som sagt relativt färsk, och det finns såvitt vi känner till bara ett fåtal praktiska exempel på hur upphandlande myndigheter har valt att utforma egna uteslutningsgrunder. För den som vill hitta inspiration på hur man kan formulera sig, rekommenderar vi att titta på tjänsteupphandlingar inom vård och omsorg, genomförda av de stora upphandlande myndigheter. På liknande sätt saknas det praxis gällande egna uteslutningsgrunder. I sammanhanget kan Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 19 juni 2023 i mål 4448-23 nämnas. Målet avsåg en överprövning av en upphandling av skyddat boende där den upphandlande myndigheten hade kompletterade uteslutningsgrunderna i 13 kap. LOU med egna sådana. Domen ger dock begränsad vägledning i just frågan om tillåtligheten, och tillämpningen, av de egna uteslutningsgrunderna. Vi hoppas därför på fler rättsfall inom kort som kan ge konkret vägledning till såväl upphandlande myndigheter som leverantörer!
Av Erik Edström och Sara-Li Olovsson, Upp Advokatbyrå.
Ursprungligen publicerad i JP Upphandlingsnet.
Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan texten skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.
Publicerad 31 okt 2023
Jurist och Specialist counsel, Upp Advokatbyrå
Advokat
