Avverkningen och bumerangmanövern: Brist på försiktighetsåtgärdsprövning blev hemläxa för Skogsstyrelsen
Ungefär en månad efter att artskyddsförordningens nya lydelse trädde ikraft fattar mark- och miljödomstolen (MMD) dom i ett avverkningsmål. MMD anser att det inte finns skäl för ett avverkningsförbud för ett helt område utifrån en hackspettspopulation. Däremot menar MMD att det finns skäl för hänsyns- eller skyddsåtgärder. I den här analysen studerar John Woivalin, miljörättsjurist på JP Infonet, det nya MMD-målet utifrån den uppdaterade artskyddsförordningen.
BAKGRUNDSAVSTAMP
I augusti 2019 anmälde en fastighetsägare en planerad avverkning till Skogsstyrelsen för samråd enligt 12 kap. 6 § miljöbalken (MB), detta då åtgärden kunde komma att väsentligen ändra naturmiljön. Utifrån bland annat kartskikt, träffar i Artportalen och fastighetsägarens redovisade hänsyn genomfördes en digital analys. Ärendet handlades automatiskt hos Skogsstyrelsen eftersom ärendet genom prövningen inte påvisade att åtgärden skulle medföra förhöjd risk för natur- och kulturmiljön. Kontentan av det automatiserade beslutet var att Skogsstyrelsen underlät att besluta om att vidta några särskilda åtgärder för den planerade avverkningen – som med andra ord ansågs vara lämplig. I juli 2022 överklagade en förening Skogsstyrelsens beslut till mark- och miljödomstolen (MMD).
EN MELLANLANDNING I DEN GÄLLANDE RÄTTENS BO
En förändrad artskyddsförordning
Reglerna om fridlysning av vilda fåglar och vissa andra djur i artskyddsförordningen utgör en implementering av bland annat fågeldirektivet i svensk rätt. Sedan Skogsstyrelsens beslut meddelades har ändringar genomförts i förordningen (ändringarna ikraftträdde den 1 oktober 2022). Dessa ändringar innebär framför allt en förändring i fråga om artskyddet för vilda fåglar. I och med ändringen blev nämligen 4 § artskyddsförordningen isolerat tillägnat till fåglar, medan 4 a § artskyddsförordningen tillägnas till utvalda vilda levande djurarter.
Enligt 4 § artskyddsförordningen är det numera förbjudet att: 1. avsiktligt fånga eller döda vilda fåglar; 2. avsiktligt förstöra eller skada vilda fåglars bon eller ägg eller bortföra sådana fåglars bon; 3. samla in vilda fåglars ägg, även om de är tomma; och 4. avsiktligt störa vilda fåglar, särskilt under deras häcknings- och uppfödningsperiod, om inte störningen saknar betydelse för att a) bibehålla populationen av fågelarten på en tillfredsställande nivå, särskilt utifrån ekologiska, vetenskapliga och kulturella behov, eller b) återupprätta populationen till den nivån.
Förståelsen av avsiktligheten
Skyddet enligt 4 § punkt 2 och 4 innefattar ett förbud mot att avsiktligt bland annat förstöra eller skada vilda fåglars bon eller ägg samt avsiktligt störa vilda fåglar. I EU-domstolens praxis har rekvisitet avsiktligt inte ansetts inskränka sig endast till sådana åtgärder som har till syfte att direkt orsaka den förbjudna påverkan (se bland annat Europeiska kommissionen mot Republiken Polen, i mål C-441/17 punkterna 258 och 259). Sålunda kan även andra åtgärder som har ett annat syfte än att förstöra, skada eller störa, träffas av förbudet i 4 § artskyddsförordningen.
En tillfredsställande nivå för fågelpopulationen
All störning av vilda fåglar är dock inte förbjuden. Störning av vilda fåglar träffas inte av förbudet om störningen saknar betydelse för att bibehålla populationen av fågelarten på en tillfredsställande nivå, särskilt utifrån ekologiska, vetenskapliga och kulturella behov, eller för att återupprätta populationen till den nivån. Omständigheter som kan tala för att nivån inte kan anses vara tillfredsställande är att den aktuella fågelarten är nationellt rödlistad, finns upptagen på fågeldirektivets bilaga 1 eller att populationen har genomgått en konstaterad kraftig minskning (se särskilt FM 2022:5 s. 3 f.).
MARK- OCH MILJÖDOMSTOLENS BEDÖMNING
Talerätten: Nyckeln till processen
MMD bedömer att Skogsstyrelsens beslut i aktuellt avverkningsärende är överklagbart (jämför Mark- och miljööverdomstolens avgörande den 28 oktober 2020 i mål M 13871-19). Föreningen uppfyller de kriterier som ställs upp i 16 kap. 13 § MB. Föreningen har därför rätt att överklaga beslutet.
Förbuden i 4 § artskyddsförordningen
För att bedöma om förbuden i 4 § artskyddsförordningen aktualiseras måste det först avgöras om en skyddande art förekommer inom det aktuella avverkningsområdet. Domstolen gör sammantaget bedömningen att det finns tydliga tecken på att den tretåiga hackspetten förekommer i området och att området även är av betydelse för häckning. Den tretåiga hackspetten finns upptagen på fågeldirektivets bilaga 1 och arten är nära hotad enligt Artdatabankens rödlista. Av Artdatabanken framgår att en minskning av populationen pågår eller förväntas ske och att minskningstakten har uppgått till 4–45 procent under de senaste 15 åren. Minskningstakten för den svenska populationen bedöms vara nära gränsvärdet för ”sårbar”. Enligt motiven till artskyddsförordningen är exempel på omständigheter som kan tala för att populationen för en viss art inte kan anses vara på en tillfredsställande nivå att den är nationellt rödlistad, finns upptagen på fågeldirektivets bilaga 1 eller att populationen har genomgått en konstaterad kraftig minskning (jfr FM 2022:5 s. 3 f.).
Av Skogsstyrelsens vägledning för tretåig hackspett framgår bland annat att livskraftiga förekomster av tretåig hackspett främst finns i norra Norrlands inland och i fjällnära skog samt att arten häckar i äldre barr- och blandskogar (främst granskog) med rik förekomst av döda och döende träd. Vidare framgår av Skogsstyrelsens yttrande i målet att det är i Västerbottens fjällkommuner som en betydande del av områden med lämpligt habitat för tretåig hackspett finns – det vill säga där det i målet aktuella området ligger.
Den ifrågasättbara automatiska handläggningen
MMD noterar och ifrågasätter lämpligheten i att Skogsstyrelsens handläggning av ärendet endast skett automatiskt, det vill säga utan manuell handläggning. Nuvarande automatiska handläggning av ärendet bortser från uppgifter av betydelse för indikation på häckning för tretåig hackspett och därigenom uteblir all bedömning av eventuella försiktighetsmått och skyddsåtgärder.
Försiktighetsåtgärder fordras
MMD anser att den utredning som finns i målet inte ger stöd för att det skulle vara nödvändigt med avverkningsförbud för hela det anmälda området för att bibehålla den tretåiga hackspettens population. Däremot kan det enligt domstolen vara nödvändigt med försiktighetsmått eller begränsningar, såsom avverkning under endast en viss säsong eller att undanta vissa områden. Skogsstyrelsen har dock inte vidtagit några sådana åtgärder. Denna prövning ska inte vidtas av MMD som första instans, varför Skogsstyrelsens beslut undanröjs och målet återförvisas till Skogsstyrelsen för en fortsatt behandling.
ANALYTISK FYLKING
Inledande kvitter om förändringens tillämplighet
Artskyddsförordningen ändrades alltså den 1 oktober 2022. I och med att det saknas övergångsbestämmelser till ändringen ska den gällande lydelsen av förordningen tillämpas på detta mål, även fast Skogsstyrelsens beslut om avverkning för all del grundades på tidigare lydelse av förordningen.
Förstå innebörden av respektive gren i instanshierarkin
Vid en läsning av denna dom behöver man ha med sig domstolshierarkins ordning. Detta är en dom från MMD, vilket är en lägre instans, och bör därför läsas med viss försiktighet (jämför mot ett mål från Mark- och miljööverdomstolen eller Högsta förvaltningsdomstolen). Ju högre upp i instanshierarkin du befinner dig, desto mer vägledning och lotsning kan du erhålla från domskälen. Samtidigt bedömer jag att det existerat legitima skäl för en mer beskrivande text av just denna dom. Detta är särskilt fallet eftersom det är ett av de första MMD-målen som innehåller en prövning utifrån den förändrade artskyddsförordningen. Med det sagt vill jag även understryka faktumet att vi lär få bevittna fler prövningar av detta slag framöver, dels på MMD-nivå men även på högre instansers nivåer.
Flaxa inte bort försiktighetsåtgärderna
Kontentan i målet är enligt min mening essensen av försiktighetsåtgärder som ett viktigt supplement till artskyddet. Genom försiktighetsåtgärderna som MMD efterlyser kan den tretåiga hackspetten skyddas utan att fastighetsägaren begränsas mer än nödvändigt i brukandet av marken. Med en sådan lösning vill man kunna tillgodose både hackspettspopulationens och fastighetsägarens intressen. Man strävar efter en harmoni mellan intressena. Annorlunda uttryckt innebär detta i praktiken att fastighetsägaren i viss del kan nyttja marken utan att förbudet i artskyddsförordningen aktualiseras.
Viktigt att känna till här är att utgångspunkten dock bör vara att verksamhetsutövaren själv ska föreslå lämpliga försiktighetsmått och begränsningar för verksamheten till skydd för naturmiljön enligt hänsynsreglerna i 2 kap. MB. Om det behövs sådana åtgärder bör tillsynsmyndigheten föra en dialog med verksamhetsutövaren för att diskutera de försiktighetsmått eller anpassningar som kan vara lämpliga. I anknytning till detta är det viktigt att förstå att artskyddsförordningen bör läsas som en precisering av de allmänna hänsynsreglerna när det gäller skydd av arter. På grund av detta måste prövningen innefatta en bedömning av hur de skyddade arterna påverkas av den planerade verksamheten (se MÖD 2013:13). Detta var ju då inte fallet i det aktuella MMD-målet, varför Skogsstyrelsen fick sig en hemläxa på denna kritiska punkt.
Kraxande om automatiserat beslut och bumerangmanövrerande hemläxor
Till sist vill jag kort ifrågasätta rimligheten med att automatisera beslutsfattandet i en artskydds- och avverkningssituation. I dessa övervägningssituationer behöver det mer eller mindre alltid fattas grundliga enskilda fall till fall bedömningar. Dessa beslut bör därför, utifrån målets utgång, inte fattas på en helt automatisk grund. Annars råder en markant risk för att beslutet stutsar, likt en bumerang, tillbaka till beslutsfattaren på grund av möjliga brister i utredningen.
Denna metaforiska bumerangmanöver förutsätter förstås att någon med en legitim talerätt iscensätter bumerangens färd genom att beslutet genomgår en ny lupp hos nästa instans. Lägg här till faktumet att den prövande instansen naturligtvis behöver komma till slutsatsen att beslutet ska återförvisas för att bumerangmanövern ska bli fulländad i ett möjligt bristande beslut. För att vara övertydlig så innebär detta tvärtom att bumerangmanövern kan avbrytas och falla till marken ifall den högre instansen inte kommer fram till slutsatsen om ett återförvisande.
Av John Woivalin, rådgivare och redaktör, jurist på JP Infonet.
Ursprungligen publicerad i JP Miljönet.
Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan texten skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.
Publicerad 22 nov 2022
Jurist
