Avrop enligt ”Först till kvarn” tillåtet enligt 19 kap. LOU
Reglerna för icke-direktivstyrda upphandlingar i 19 kap. LOU genomgick under 2022 ett förändringsarbete med syfte att förenkla upphandlingar under tröskelvärdena. Advokaten Martin Bogg och biträdande juristen Amanda Bos Ekman från Advokatfirman Delphi analyserar en ny dom från Kammarrätten i Stockholm, där kammarrätten prövar ramarna för upphandlingar som genomförs enligt det nya 19 kap. LOU.
Bakgrund
Västerås kommun genomförde under 2022 en upphandling av sociala tjänster enligt bilaga 2 till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) av ramavtal avseende bemanning av socionomer. Upphandlingen genomfördes enligt 19 kap. LOU.
Västerås kommun utformande upphandlingen på så sätt att samtliga leverantörer som kvalificerat sig fick ingå ramavtal. Tjänsterna skulle levereras till ett förutbestämt fast pris och avropen från ramavtalet gjordes utifrån principen ”först till kvarn”. Några övriga tilldelningskriterier tillämpades inte.
Skälen för utformningen var kommunens återkommande behov av kompetent personal med kort varsel. Vid upphandlingar enligt kommunens tidigare modell, med avrop från rangordnade leverantörer, var det administrativt betungande för kommunen att identifiera rätt person för uppdraget. Kommunens skäl för att tillämpa ett fast pris var att komma till rätta med den problematik som föreligger i bemanningsbranschen, att det till följd av osund priskonkurrens är svårt att avropa kvalificerad personal till lågt timpris.
Domstolarnas bedömning
Förvaltningsrätten konstaterade att utformningen av upphandlingen, mot bakgrund av dess syfte, inte strider mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU, trots att den innebär att det inte sker någon utvärdering av anbuden för att tilldela kontrakt till anbudsgivare med de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden.
Förvaltningsrätten lade i sin bedömning stor vikt vid att kommunen kunnat motivera förfarandets utformning mot bakgrund av de förhållanden som råder i bemanningsbranschen.
Vidare konstaterade förvaltningsrätten att 19 kap. LOU saknar en bestämmelse likt den i 16 kap. 1 § LOU, där det anges att en upphandlande myndighet ska tilldela den leverantör kontrakt vars anbud är ekonomiskt mest fördelaktigt. Ett förfarande med enbart kvalificering och ett förutbestämt fast pris kan därför i sig inte anses strida mot bestämmelserna i 19 kap. LOU. Att upphandlingens utformning innebar att anbudsgivarnas enda möjlighet att påverka chansen att tilldelas avrop bestod av att lämna ett snabbt svar innebar inte att upphandlingen öppnade upp för godtyckliga eller osakliga bedömningar. Avropsförfarandet kunde därför inte anses strida mot de grundläggande principerna. Eftersom samtliga villkor är fastställda kunde det inte heller anses strida mot de grundläggande principerna att leverantörerna kunde ha kort tid på sig att svara på avropet.
Målet överklagades till Kammarrätten i Stockholm, som kom till samma slutsats som förvaltningsrätten. Kammarrätten konstaterar att den valda fördelningsnyckeln ”först till kvarn” till sin karaktär är objektiv. Vidare konstateras att fördelningsnyckeln, mot bakgrund av kommunens behov av snabb bemanning av socionomer och de tidigare svårigheter som förelegat med att tillgodose detta behov, inte kunde anses strida mot bestämmelserna i 19 kap. LOU eller mot någon av de grundläggande principerna i lagen. Mot bakgrund av upphandlingens karaktär och syfte kunde fördelningsnyckeln inte heller strida mot bestämmelsen om skälig tidsfrist i 19 kap. 11 § samma lag.
Analys
Införandet av det nya 19 kap. LOU syftade till att ge upphandlande myndigheter större frihet att vid upphandling under tröskelvärdena och enligt bilaga 2 välja det förfarande som passar bäst för just den upphandling som ska utföras. Förenklingen innebär att kravet på att använda en viss typ av förfarande vid icke-direktivsstyrda upphandlingar har tagits bort. Det förfarande som används måste dock säkerställa att de grundläggande principerna för upphandling upprätthålls (19 kap. 2 § LOU).
Kammarrättens dom bekräftar att förenklingen av upphandlingar enligt 19 kap. LOU har fått en faktiskt genomslag i praktiken. Givet att ett visst förfarande kan motiveras mot bakgrund av de omständigheter som föreligger vid den enskilda upphandlingen kan upphandlande myndigheter nu i hög grad avvika från de detaljerade regler som finns för förfaranden över tröskelvärdena.
Vid utformningen av upphandlingar enligt 19 kap. LOU är det av vikt att tillse att de grundläggande principerna upprätthålls, att det av upphandlingsdokumenten framgår tydligt hur upphandlingen ska genomföras, och att förfarandet inte lämnar utrymme för godtyckliga eller osakliga bedömningar. Är dessa krav uppfyllda har upphandlade myndigheter numera alltså stora möjligheter att skräddarsy dessa upphandlingar efter sina egna behov, vilket alltså inkluderar en avropsmodell enligt ”först till kvarn” med fast pris.
Av Martin Bogg och Amanda Bos Ekman, Advokatfirman Delphi.
Ursprungligen publicerad i JP Upphandlingsnet.
Domen: Kammarrätten i Stockholm 2023-06-07, mål nr 2050-23.
Ny praxis och lagändringar kan ha tillkommit sedan texten skrevs. De senaste uppdateringarna och hur dessa påverkat rättsområdet hittar du alltid i relevant informationstjänst.
Publicerad 24 aug 2023
Advokat, Advokatfirman Delphi
