Ramavtal utanför det direktivstyrda området
För upphandlingar utanför det direktivstyrda området, alltså sådana som ligger under EU:s tröskelvärden eller som avser sociala eller andra särskilda tjänster, gäller nya och förenklade regler. Reglerna tillämpas på upphandlingar som påbörjats den 1 februari 2022 eller senare. Dessa upphandlingar regleras nu i princip uteslutande i särskilda kapitel av de olika tillämpliga lagarna – för den klassiska sektorns vidkommande i 19 kap. lagen om offentlig upphandling (LOU). Regleringen saknar emellertid särskilda bestämmelser om hur just ramavtal ska upphandlas eller användas. Frågan som infinner sig är därför: Vad gäller numera för ramavtal som inte omfattas av EU-direktiven? Magnus Nedström och Markus Mårline, Advokatbyrån Sigeman & Co, förklarar.
INLEDNING
I det tidigare regelverket för icke direktivstyrda upphandlingar fanns det i de särskilda kapitlen (19 kap. lag om offentlig upphandling, LOU; 19 kap. lag om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF; och 15 kap. lag om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS), vid sidan av regler om särskilda upphandlingsförfaranden, hänvisningar till åtskilliga bestämmelser som gäller för upphandlingar över tröskelvärdena. Det innebar att bland annat paragraferna i de särskilda ramavtalskapitlen gällde också vid upphandlingar utanför det direktivstyrda området. Genom de förenklingar som nu trätt ikraft har hänvisningarna till bland annat dessa kapitel tagits bort. För upphandling av ramavtal gäller numera i materiella hänseenden enbart de bestämmelser som är samlade i respektive lags kapitel för annonspliktiga upphandlingar utanför det direktivstyrda området. Hänvisningar görs emellertid fortfarande till kapitlen om innehåll, tillämpningsområde och definitioner (1 kap. LOU); blandad upphandling (2 kap. LOU); undantag från lagens tillämpningsområde (3 kap. LOU); tröskelvärden (5 kap.); samt avtalsspärr, överprövning, sanktioner och tillsyn (20–22 kap. LOU).
I respektive lags kapitel om annonspliktiga upphandlingar utanför det direktivstyrda området finns inte längre några bestämmelser om hur ramavtal ska upphandlas, hur de ska utformas, hur avrop ska gå till eller hur ingångna ramavtal i övrigt ska tillämpas. De enda bestämmelserna i dessa kapitel som specifikt tar sikte på ramavtal är dels en förskrift om att efterannonsering inte behövs efter tilldelning av kontrakt som gjorts med stöd av ramavtal, dels ett krav att anbudsgivarna ska underrättas om beslut om tilldelning av kontrakt som föregåtts av anbudsgivning i konkurrens.
I den fortsatta framställningen är det, om inte annat anges eller framgår av sammanhanget, regleringen i LOU som tas som utgångspunkt. Vidare bortses från sådana ramavtal som kan direktupphandlas – men notera att de grundläggande upphandlingsprinciperna enligt uttryckliga bestämmelser i de tre lagarna gäller även vid sådan upphandling av ramavtal.
VAD GÄLLER GENERELLT?
För upphandling av ramavtal utanför det direktivstyrda området gäller de fem grundläggande upphandlingsrättsliga principerna: icke-diskriminering, likabehandling, öppenhet (transparens), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Detta följer av uttrycklig lagbestämmelse (19 kap. 2 § LOU). Principerna gäller följaktligen – liksom tidigare – oberoende av om det finns något gränsöverskridande intresse. Relevansen och den faktiska innebörden av principerna kan dock variera med hänsyn till den enskilda upphandlingens karaktär och föremål (jämför HFD 2018 ref. 60). Genomgående gäller att det som är tillåtet på det direktivstyrda området är tillåtet också utanför detta.
Regelverket anvisar inte längre vissa upphandlingsförfaranden som kan eller ska användas. De tidigare bestämmelserna om förenklat förfarande, urvalsförfarande och konkurrenspräglad dialog har tagits bort. Upphandlande myndighet är numera helt fri att själv och efter eget huvud utforma varje ramavtalsupphandling på lämpligt sätt beroende på omständigheterna så länge tillvägagångssättet är förenligt med de grundläggande principerna. De förfaranden som är föreskrivna för direktivstyrda upphandlingar kan naturligtvis tjäna som förlaga eller inspiration. Det betyder inte att de regler som gäller för ett sådant förfarande på det direktivstyrda området blir tillämpliga.
Denna frihet gäller också upphandlande myndighets användning av ramavtal, exempelvis de närmare formerna för tilldelning av kontrakt i de fall det är fråga om ramavtal med parallella leverantörer.
I avsaknad av uttrycklig reglering i lagen är upphandlande myndighet därmed begränsad enbart av vad som kan följa av de grundläggande fem principerna. Den avgörande frågan blir därför normalt vad dessa innebär i den enskilda ramavtalsupphandlingen. I den bedömningen kan det ofta finnas anledning att söka stöd och vägledning i praxis även från det direktivstyrda området. Nedan berörs ett antal konkreta frågor som kan tänkas uppkomma.
RAMAVTALS LÖPTID
Enligt LOU och LUF får ramavtal inte ha en löptid som överstiger fyra respektive åtta år om det inte finns särskilda skäl. Dessa begränsningar gäller inte utanför det direktivstyrda området, där den bortre gränsen i stället utgörs av vad som kan anses förenligt med de grundläggande principerna, i första hand proportionalitetsprincipen. Någon annan begränsning finns inte. Bestämmande i fråga om längsta tillåtna löptid blir därför vad som i det enskilda fallet kan godtas med hänsyn exempelvis till kostnader att genomföra upphandlingen, kostnader för byte av leverantör, avskrivningstid på investeringar, upphandlingsföremålets förväntade livslängd, projekts utsträckning i tid och liknande. Den maximala löptiden varierar därför beroende på omständigheterna och från fall till fall.
De grundläggande principerna innefattar också en skyldighet för upphandlande myndigheter att tillvarata befintlig konkurrens. Upphandlingar får därför inte utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. Hänsyn till denna skyldighet verkar således i begränsande riktning vad gäller ramavtals löptid.
Ramavtal utanför det direktivstyrda området kan därför under ovan angivna förutsättningar ha löptider som överstiger fyra år i den klassiska sektorn och åtta år i försörjningssektorerna, utan att det behöver föreligga särskilda skäl. Det kan å andra sidan inte uteslutas att omständigheterna i vissa fall kan vara sådana, att ett ramavtals löptid måste vara kortare än fyra respektive åtta år, även om det framstår som relativt långsökt, i vart fall beträffande den fyraårsperiod som gäller i den klassiska sektorn. (Motsvarande regel över tröskelvärdena anger ju inte att ramavtal alltid kan ha en löptid om fyra år, utan endast att den tidsgränsen får överskridas bara om det finns särskilda skäl.)
En löptidsklausul som anger att ramavtalet ska gälla till den dag då värdet av de samlade avropen uppgår till visst belopp kan mycket väl innebära att ramavtalet anses ingånget på obestämd tid. Sådana avtal kan alltid sägas upp av endera parten med iakttagande av skälig uppsägningstid och bör därför redan av det skälet inte användas inom upphandlingslagarnas tillämpningsområde. Det är tveksamt om den ömsesidiga och kontinuerliga osäkerhet som i sådana fall skulle råda om fortlevnaden av parternas skyldigheter och rättigheter är förenlig med de grundläggande principerna, särskilt principen om öppenhet. Att kraven på angivande av takvolym har betydelse för hur länge ett tidsbestämt ramavtal kan användas är en annan sak, se vidare nedan.
AVROPSORDNINGAR I RAMAVTAL MED FLERA LEVERANTÖRER
I frånvaro av regler både om hur ramavtal ska upphandlas och om hur de senare avropen ska gå till när det finns flera parallella ramavtalsleverantörer, blir friheten för upphandlande myndigheter större. Vid utformningen av ramavtalet är myndigheten inte längre hänvisad till ett val i grunden mellan, å ena sidan, en i förväg bestämd avropsmodell med samtliga villkor fastställda, och, å andra sidan, användning av förnyad konkurrensutsättning, allt i enlighet med vad som anges för tilldelning av kontrakt för det direktivstyrda området (se 7 kap. 4–9 §§ LOU). Det är visserligen så, att det även inom ramen för den regleringen kan godtas andra avropsmodeller än ren rangordning eller vissa fördelningsnycklar, men i vilken närmare utsträckning är mer oklart. Den osäkerhet som på det direktivstyrda området fortfarande omger avropsordningar som till exempel turordning, procentuell fördelning, behovsstyrda (dynamiska eller indikativa) avrop, närhetsprinciper etc., liksom kombinationer härav, behöver inte nödvändigtvis göra sig gällande utanför det direktivstyrda området. Liksom tidigare måste modeller för avrop och anbudsgivning i konkurrens även på detta område vara förenliga med de grundläggande principerna, framför allt den om öppenhet eller transparens, men i den mån uttrycken ”samtliga villkor fastställda” eller ”objektiva villkor” i 7 kap. 5 respektive 6 §§ LOU skulle anses ställa mer långtgående krav än vad som omedelbart följer av transparensprincipen gäller inte sådana krav utanför det direktivstyrda området. Det återstår för rättspraxis att pröva de gränsdragningar som här kan bli aktuella.
Upphandlingsdokumenten ska som utgångspunkt redovisa formerna och de övergripande villkoren för kommande avrop och tilldelningar av kontrakt. Det utesluter inte att exempelvis det närmare valet av kriterier, liksom eventuell viktning eller rangordning av dessa, bestäms först i samband med det enskilda avropet, så länge det görs på objektiva grunder och inom ramarna för vad som aviserats i upphandlingsdokumenten. Detsamma gäller om den upphandlande myndigheten vill förbehålla sig rätten att vid anbudsgivning i konkurrens tillåta endast ett begränsat urval av ramavtalsleverantörer att delta.
I linje härmed bör det alltså inte vara nödvändigt i och för sig att rangordna parallella ramavtalsleverantörer vid tilldelningen av själva ramavtalet ens om samtliga avrop ska göras genom direkta avrop utan förnyad anbudsgivning, låt vara att det ställer jämförelsevis höga krav på tydlighet i upphandlingsdokumenten beträffande grunderna för kommande tilldelningar av kontrakt.
TAKVOLYMER
EU-domstolen har i två avgöranden under senare år klargjort att myndigheter som upphandlar ramavtal har en skyldighet att i ramavtalet fastställa det högsta värde eller den största kvantitet som sammanlagt kan komma att bli aktuellt med avseende på efterföljande kontrakt, och att ramavtalet inte längre har någon verkan när den gränsen nåtts (Coopservice C-216/17 och Simonsen & Weel C-23/20). Sådana takvolymer ska alltså anges vid upphandlingar på det direktivstyrda området. Men vad gäller på det icke-direktivstyrda området? Av EU-domstolens avgöranden framgår att kravet att ange en takvolym grundas på de grundläggande upphandlingsprinciperna om öppenhet och likabehandling. Principerna skulle åsidosättas om inte det högsta värdet eller den totala kvantiteten angavs redan från början (jämför även Högsta förvaltningsdomstolen 2022-01-10, mål nr 6151-6159-20). Eftersom dessa principer i vart fall för svenskt vidkommande är tillämpliga även utanför det direktivstyrda området på grund av uttryckliga bestämmelser i de olika upphandlingslagarna, får upphandlande myndigheter följaktligen anses skyldiga att ange takvolym vid upphandling av ramavtal också på det icke-direktivstyrda området, det vill säga under tröskelvärdena och för sociala och andra särskilda tjänster.
Inget hindrar i och för sig att takvolymen bestäms till ett belopp som ungefär motsvarar det tillämpliga tröskelvärdet, men det förutsätter förstås att en objektiv uppskattning på sakliga grunder av det maximala behovet verkligen landar i ett sådant belopp. Även om domskälen i de två ovannämnda avgörandena från EU-domstolen lämnar en del frågor obesvarade, är det rimligt att utgå ifrån att det bör finnas en rimlig korrelation mellan den uppskattade avropsvolymen (som också ska anges) och den fastställda (högre) takvolym som utgör den yttersta gränsen för vad som kan anskaffas under ramavtalet. Bägge bedömningarna har ju sin grund i samma förhållande – nämligen det uppskattade behovet.
SLUTORD
Förutom de frågor som berörts ovan kan naturligtvis åtskilliga andra som rör ramavtal utanför det direktivstyrda området dyka upp som en direkt följd av att det nu i princip helt saknas reglering om användningen av ramavtal. Även i sådana fall blir en tolkning av de grundläggande principerna vägledande och bestämmande för vad som kan anses tillåtet. Tidigare praxis såväl från det direktivstyrda som från det icke-direktivstyrda området kan då ha relevans och betydelse.
Av Magnus Nedström och Markus Mårline, Advokatbyrån Sigeman & Co.
Ursprungligen publicerad i JP Upphandlingsnet.
Publicerad 11 mar 2022
Advokat och delägare, Advokatbyrån Sigeman & Co i Malmö
Advokat, Advokatbyrån Sigeman & Co i Malmö
